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经济犯罪

非法经营的行为认定

  导读:非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。那么在实务中要如何认定非法经营的行为呢?下文为您详细介绍。

  1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。

  所谓未经许可,是指从事某种没有得到国家机关主管部门的批准。所谓经营,是根据企业的经营状况和所处的市场竞争环境对企业长期发展进行战略性规划、部署、制定企业的远景性目标和方针的战略层次活动。所谓专营、专卖物品是指国家法律、行政法规明确规定必须由国家机关的主管部门确定的机构进行经营、买卖的物品,例如食盐、烟草等这类商品,因为这些物品一般都是会关系到广大公众的切身利益或是国家的经济利益。一旦管理不善,任何人都可以进行于此相关的行为的话,很有可能造成人们无法预期的后果,因此没有国家主管部门的特别许可不能允许一般的经营者进行经营。所谓其他限制买卖的物品,是那些近似于专营、专卖物品但是同时又有所区别,法律法规规定的在一定时期内有限制经营、买卖的物品,例如化肥、农药等,这些商品本身并没有特别之处,但是出于一定时期、一定阶段的特殊状况的考量,被赋予了特殊的意义,才被包含在限制买卖物品之内。

  2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。

  它是进出口国、地区根据原产地不同征收差别关税和实施其他差别待遇的凭证。所谓进出口许可证,是国家管理货物处境的法律凭证,进出口许可证包括法律、行政法规规定的各种具有许可进出口性质的证明文件。各类进出口企业应在进出口前按规定向指定的发证机构申领进出口许可证,海关凭进出口许可证接受和办理通关手续。所谓原产地证明,是指在从事进出口业务中,有法律规定的,在进出口产品时必须附带的有原产地有关部门出具的文书。

  关于其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,主要是指法律、法规规定的从事某些生产经营者必须具备的经营许可或者批准文件。之所以要对进出口许可证等一系列证件类进行规定,主要是在于尽管他们并不是商品但是他们却是对于关乎国计民生的重要领域,如果将这些证明文件当作普通商品予以买卖的话,必然有可能扰乱国家对于市场秩序的有效调控,严重破坏正常的生产管理秩序。因此,刑法将这类非法经营行为纳入非法经营罪是必要的也是合理的。

  3、未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的。

  这一罪状是在1999年12月25日《刑法修正案》第8条中增设的、2009年2月28日《刑法修正案》第5条又加以修改的。证券、期货、保险、资金支付结算业务是专业性领域特别强的行业。因此,国家对他们的许可、管理也会比其他行业要求要严格,否则一旦出现状况有可能给整个经济市场乃至国家经济带来重大的威胁。所以对于未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险、资金支付结算业务,情节严重的按照非法经营罪处理是十分必要的,有其深刻的客观原因。

  4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

  从我国刑法来看,非法经营罪恐怕是刑法经过若干次刑法修订之后改变最多的一项罪名,最高人民法院、最高人民检察院和全国人大相继出台了一系列涉及非法经营罪的补充条款,立法解释以及司法解释,这直接导致了“其他严重扰乱市场秩序的的非法经营行为”这一兜底条款的出现,《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于禁止传销经营活动的通知》、《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等等这些解释使得其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为有了绝对确定的非法经营行为,即非法买卖外汇的行为,非法出版行为,非法经营电信的行为,非法传销行为……只要是行为人做出了了以上提到的若干行为之一,就可以将其作为非法经营罪认定,这是毫无疑问的。

  在非法经营罪之非法行为的认定问题上,还有一个不得不讨论的问题是非法经营罪的客观对象。在提到非法经营罪的客观对象的时候,很多人会觉得将其界定为买卖的物品会比较符合非法经营罪,但是如果把对象仅仅是界定在单纯的买卖的物品之上的话,会显得很狭隘。并且,随着立法以及相关司法解释的相继出台,这种说法就更加的站不住脚,难以涵盖非法经营罪本身所包含的全部含义。而非法经营罪的界定在区分非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪和侵犯著作权罪或者是其它罪名上有着很大的作用。因此介绍非法经营罪的客观对象显得尤为重要。概括起来,主要包括以下几种类型:

  第一种类型,扰乱商品市场秩序的非法经营行为主要针对的是非法经营罪中的法律、行政法规规定的国家部门允许经营的物品,而不能仅仅用限制流通物或者是限制买卖物来界定。因为所谓的限制买卖的物品是指国家不允许在市场上自由买卖、流通的物品。其中主要是指烟草、食盐等;而限制流通物则是指法律法规对于其流通有着及其流转有一定的限制的物品。例如属于国家所有的矿藏、水、土地等。但是限制流通物和限制买卖的物品都不能涵盖它所要包含的全部内容。不仅如此,限制买卖的物品在现实生活中就很难把握其含义的,其范围十分模糊不清,且不利于现实生活中的司法实践的可操作,而限制流通物相反则是所泛指的范围太窄,很多内容根本就无法被涵盖在里面。

  第二种类型,扰乱金融市场管理秩序的非法经营行为主要针对的是证券、期货、保险、资金支付结算业务。《刑法修正案二》和《刑法修正案七》将“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”正式规定为非法经营罪的第3项,没有任何的疑问,但是保险、资金支付结算业务一度成为学者争论的对象,行为是否成为犯罪的对象?而是否所有的犯罪都有对象?当然不同的学者就有不同的观点,马克昌教授就认为:“行为是不能成为犯罪对象的,并不是所有的犯罪都有对象。”但是我却不这么认为,保险业务能够成为非法经营罪的客观对象就是很好的印证,借鉴大陆法系关于这一理论的观点,可以讲非法经营保险、从事资金支付结算业务的行为客体表现为保险和资金支付结算业务,而大的方面则是指整个金融市场。

  第三种类型,扰乱外汇市场管理秩序的非法经营行为主要针对的是外汇业务。什么是外汇?外汇是国家储备的一种重要形式,可以用于国家之间以及国际间的商品买卖、国际支付、其它货币结算等功能。而我国明确规定了在我国规定的交易场所之外进行外汇交易的,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

  第四种类型,扰乱著作权管理秩序的非法经营行为主要针对的是出版物。《非法出版物的解释》第11条及第15条明确规定,出版、印刷、复制、发行侵害著作权以外的非法出版物,情节严重的;非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,情节严重的,均以非法经营罪定罪处罚。



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