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律师姓名:张辉律师

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关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(

为依法惩治伪造货币、变造货币等假币犯罪活动,最高人民法院于2010年10月20日发布了《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释[2010]14号,以下简称《解释二》)。《解释二》对伪造货币、变造货币行为的认定,制造真伪拼凑货币,伪造境外货币、纪念币、停止流通币等行为的定性处理以及其他相关法律适用问题作出了具体规定。这是最高人民法院结合近一个时期的司法实践,继2000年发布《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释一》),2009年会同最高人民检察院、公安部联合发布《关于严厉打击假币犯罪活动的通知》之后,就审理假币犯罪案件法律适用问题制定的又一个重要司法文件。为准确理解、适用本解释,现对《解释二》的制定背景和主要内容说明如下。
  制定《解释二》的背景和意义
  假币犯罪是严重危害国家货币信用、金融安全、市场经济秩序、群众切身利益和社会稳定的一类犯罪,历来是我国打击的重点。当前受多方面因素的影响,假币犯罪活动仍然持续高发,假币犯罪手段更趋隐蔽,犯罪对象更趋多样,且呈家族化、职业化、产业化发展趋势,查处难度明显增大,法律适用疑难问题明显增多。为有效遏制假币犯罪活动的蔓延,自2009年初HD版假钞事件发生后,公安机关于2009年1月开始在全国开展了为期10个月声势浩大的打击假币犯罪“09”行动。期间,全国共破获假币犯罪案件3688起,抓获犯罪嫌疑人5974名,缴获假人民币11.65亿元,各项数据均逾2008年全年3倍以上。同时,人民法院也加大了对假币犯罪的惩处力度,依法从严判处了一大批假币犯罪分子,2009年全国法院共受理各类假币犯罪案件1194件,较2008年上升了9.6%;结案1054件,其中被判处5年有期徒刑以上刑罚的重刑犯242人,较2008年上升了32%。最高人民法院也进一步加强了审理假币犯罪案件的宣传指导工作,于2009年7月选择了4件典型假币犯罪案件,通过中央各主要媒体向社会公布,并于2009年9月会同最高人民检察院、公安部联合发布了《
关于严厉打击假币犯罪活动的通知》。《通知》要求公安司法机关高度认识假币犯罪的严重危害性,始终把反假币工作作为一项十分重要的任务抓紧抓好,并就假币犯罪案件中的地域管辖、刑罚适用、公安司法机关的协作配合等问题明确了具体处理意见。但是,对于实践中反映较为突出的其他一些法律适用问题,因涉及性质认定以及与既有司法解释相冲突等问题,未能在《通知》中明确。鉴于此,最高人民法院决定在《解释一》的基础上,就假币犯罪案件的相关法律适用问题再次制定司法解释。
  《解释二》规定的问题,有些是司法实践当中长期存在争议的问题,如伪造货币、变造货币行为的具体理解,伪造停止流通货币的司法定性等;有些是近年来出现的新情况、新问题,如制造真伪拼凑货币、制售假贵金属纪念币的司法处理等;有些是《解释一》规定中存在局限的问题,如伪造境内不可兑换的境外货币的司法处理等。对这些问题有针对性地进行梳理研究,明确其处理意见,并对《解释一》的相关规定进行必要的修改和完善,进一步严密法网,有利于消除各种歧见,增进法律适用的统一性和有效性;有利于打消司法疑虑,依法惩治新形势下各种新型假币犯罪;有利于从严打击假币犯罪,发挥刑事司法的震慑和预防作用。
  伪造货币、变造货币行为的具体认定
  对于伪造货币和变造货币行为的认定问题,早在最高人民法院1994年发布的《关于办理伪造国家货币、贩运伪造的国家货币、走私伪造的货币犯罪具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称1994年解释)中即有规定。根据该解释,伪造货币是指仿照国家货币的图案、形状、色彩等,使用各种方法,非法制造假货币,冒充国家货币的行为;变造货币是指对国家货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改等方法加工处理,使国家货币改变形态、升值的行为。《解释二》对伪造货币和变造货币行为的理解重新予以规定,主要有3点考虑:一是1994年解释制定于1997年刑法修订之前,实践中对其适用效力存在不同意见;二是1994年解释确定的假币犯罪的对象范围已为1995年全国人大常委会《
关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》和1997年修订刑法所修改;三是2003年发布的《中国人民银行假币收缴、鉴定管理办法》对变造货币定义进行了修改、补充和完善。
  《解释二》第1条将伪造货币表述为仿照真货币的图案、形状、色彩等特征非法制造假币,冒充真币的行为;将变造货币表述为对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理,改变真币形态、价值的行为。较之于1994年解释,主要修改有三处:一是将国家货币修改为真货币;二是根据《
中国人民银行假币收缴、鉴定管理办法》的相关规定对变造货币的行为方式予以进一步细化;三是将1994年解释第2款规定中的升值修改为改变价值。其中,将国家货币修改为真货币,主要是考虑到境内外货币同等保护的需要。
  据此,在具体认定伪造货币行为时,应注意以下几个问题:
  第一,伪造货币是否应以仿照真货币为前提条件?起草过程中有意见认为,不应将仿照真货币作为伪造货币的必要条件,制造生活中不存在的货币如一张面额为200元的人民币同样是伪造货币,没有货币发行权的人制造足以让人信以为真的货币,即应认定为伪造货币行为。而以仿造真币设限,会不当缩小伪造货币的范围,不利于对伪造货币犯罪的打击。《解释二》坚持伪造货币需以仿照真货币为前提条件,主要考虑是:从字面而言,“伪”相对于“真”而存在,在真实货币不存在的情况下,难言伪造货币;从行为实质而言,伪造货币罪不仅侵犯了货币发行权,同时还侵犯了货币的公共信用和流通秩序,不以真实的货币为样本,仅凭行为人主观臆想而制造出来的“货币”(臆造币),由于国家根本没有发行过这种货币,故不存在破坏货币的公共信用和流通秩序的可能;从行为方式而言,臆造币的使用与伪造币的使用方式有所不同,后者侧重于伪造币的正常使用,前者侧重于虚构事实,骗取他人钱财。所以,对于非法制造臆造币的行为,以诈骗罪处理更为妥当。
  第二,如何把握伪造货币的外观特征?实践中,由于技术、设备、材料等主客观条件的差异,伪造币的逼真度参差不齐,有的足以乱真,甚至可通过普通验钞机具,有的则制作粗糙,质量低劣,与真币差别较大。起草过程中,对于成立伪造货币罪是否应以伪造币具有相当的逼真度为条件,形成了两种不同意见。肯定意见认为,伪造的货币必须在外形上与法定货币极为近似,使一般人依照通常收受货币的习惯不易辨别而当作真币,才能认定为伪造货币罪;否定意见认为,假币逼真度的高低不影响本罪的构成,只要行为人实施了伪造货币的行为,即可构成本罪,不要求假币与真币完全同一。经研究,能否成立伪造货币,关键在于是否仿照真币,只要在图案、形状、色彩等方面具备了真币的基本要素,即可成立伪造货币。至于实际伪造出来的假币的外观效果和逼真程度如何,不应成为伪造货币的定罪要件,既不能因为伪造货币尚未制成成品,也不能因为做工粗糙而否认行为人实施了或者正在实施伪造货币的行为,所以,《解释二》未对伪造币的外观特征进行限定。
  第三,伪造货币是否应以冒充真币为要件?起草过程中有意见建议删去1994年解释规定的冒充国家货币这一要件。《解释二》对此要件予以保留,并将其修改为冒充真币,主要是出于以下两点考虑:首先,冒充真币是仿照真币这一前提条件的逻辑延伸,冒充真币与仿照真币共同构成伪造货币行为的两个方面。明确这一点,有助于进一步区分伪造货币与非法制造臆造币两者的界限。其次,冒充真币与伪造货币的主观目的特征直接相关。对于伪造货币的目的要件,理论上存在3种不同意见:第一种意见认为存在主观故意即可构成本罪,具体出于什么目的不影响本罪的认定;第二种意见根据早期《妨害国家货币治罪条例》的规定认为本罪应以营利为目的;第三种意见借鉴国外立法规定,认为本罪应以意图流通或者行使为目的。其中第三种意见处于通说地位,并为司法实践所长期采用。明确冒充真币的要件,实际上间接地说明了伪造货币应以意图流通或者行使为其目的要件。据此,伪造后不以真币使用为目的,为炫耀画技或者供鉴赏、教学、科研使用而不进入流通领域的,不属于伪造货币行为。
  在具体认定变造货币行为时,需要注意以下两点:
  第一,变造货币行为方式的理解。《解释二》列举了剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印6种变造货币的行为方式。其中,剪贴变造又称拼凑变造,是指对真币进行裁剪后重新粘贴、通过增加货币张数实现增值的行为。根据3/4以上票面实物形态的残缺币可兑换全额、1/2以上票面实物形态的残缺币可兑换半额的残缺币兑换办法,实践中的拼凑变造主要表现为将真币裁剪下不多于1/4的票面,在确保其原有价值不变的基础上,对裁剪下的票面进行粘贴,故剪贴变造币通常由4个1/4或者5个1/5的票面组成。挖补变造是指对票面局部图案或者材料挖走后采取一定的方式进行补全的变造行为。比如,将票面上的光变油墨挖走后通过手写、印刷等方式重新补全。揭层变造主要是指对真币进行一定的处理之后一揭为二,再用白纸等方式进行粘贴的变造行为。涂改变造主要是指对同颜色、同图案、同票幅而面额不同的真币涂改其票面金额的变造行为。此外,实践中还存在涂改年号或者冠字号等的变造行为。比如,今年年初公安机关查获的冠字号码为ET30410601—ET30410700的100张第四套人民币(1980版)50元纸币变造币,即为第四套人民币(1990版)50元纸币涂改而成,正面冠字号码开头字母“E”和背面“1980”字样均有涂改痕迹。移位变造是指将真币的关键性部位移至其他票面的变造行为,相当于挖补变造的反向行为。重印变造是对真币局部或者全部图案通过化学手段等进行脱胎换骨,其纸张质地以及水印、安全线等主要防伪特征都是真的,但金额以至图案却是假的。重印变造主要发生在旧版美元上,因为不同面额美元钞票的规格、色调等非常相似。
  第二,变造货币不以升值为条件。起草过程中在升值还是改变价值的问题上存在分歧。一种意见主张变造货币必须以升值为要件,其主要理由是:用于取材的真币,在一部分被取走后,剩余的部分仍然是真币,按照《中国人民银行残缺、污损人民币兑换办法》,在现实中尚可能以全额、半额兑换,应属于被毁损的人民币,只有改变了形态并得以升值的部分才属于变造范畴。多数意见认为,变造货币不应以升值为条件,把50元变为10元同样是变造。经研究,实践中变造货币的情况较为复杂,除剪贴拼凑之外,还有挖补、涂改等方式,此类行为虽未必在面额上有所升值、张数上有所增加,但明显不属于毁损币,应当纳入变造币范畴。而且,变造货币的行为特征在于改变真币形态,危害实质在于侵害货币的公共信用,多数变造货币行为固然是为了非法牟利,但不排除存在牟利之外的其他动机如报复社会等。主张升值论者的一个重要考虑是变造货币犯罪数额的准确计算问题。对此,主张改变价值论者同样不会对仅仅剪开但未粘贴拼凑形成完整货币的残损部分计入变造货币的数额;至于粘贴拼凑形成完整货币的,理应按其实际形成的变造币总数计算,而无减去用于取材的真币数量的道理,比如将4张100元的真币裁剪后重新组合粘贴成5张100元的变造币,变造币的数额应为500元而非实际升值的100元。综上,升值不仅没有必要,反而容易引起误解,故《解释二》将1994年解释规定中的升值修改为改变价值。
  制造真伪拼凑货币行为的性质认定
  真伪拼凑货币是近年来新出现的一种假币形态,但呈迅速蔓延趋势。从发案情况看,真伪拼凑货币主要见于百元钞,制作手法则五花八门。比如,将人民币一揭为二,正面保留,背面粘贴上伪造币;将人民币约1/2处裁切掉,粘贴上对应伪造币;将人民币局部揭开,正面保留,背面从水印部位与人民大会堂主图景结合处揭去,粘贴上伪造币;挖去人民币光变油墨面额数字,粘贴上伪造的光变油墨面额数字;揭去正面头像部分,粘贴上伪造币;将人民币水印部位的1/4部分裁切掉,粘贴上相应伪造币,等等。真伪拼凑货币就其基本材料而言,亦真亦假,故有人称之为伪造货币、变造货币之外的第三种假币,即伪变造货币。我国刑法只规定了伪造假币和变造假币的犯罪,这就给此种行为的法律适用带来了难题。非法制造真伪拼凑货币究竟应以变造货币还是伪造货币处理,不仅直接关系到司法定性的准确与否,而且还关系到刑事打击的力度和有效性:从两个罪名的法定刑规定看,一个是死刑,一个法定最高刑才10年有期徒刑,伪造货币罪的处罚远重于变造货币罪。
  在以往的司法实践中,多数将制造真伪拼凑货币的行为认定为变造货币行为,《解释二》第2条规定此种行为以伪造货币罪定罪处罚,主要理由如下:
  第一,真伪拼凑货币虽然存在局部变造,但并非完全取材于真币,在用材上与真币不具有同一性,真伪拼凑货币总体上属于伪造币。伪造行为的特征在于仿照真币,从无到有;变造行为特征在于以真币为基础改变其形态。伪造和变造两者的区分,关键在于把握两个同一:一是假币的用材与真币同一。变造货币的基本材料必须完全取自于真币,这一点从以往的司法解释和《解释》关于“对国家货币……”、“在真币的基础上”、“对真币……加工处理”等表述以及所列举的6种具体变造手法可得以推断。二是假币的性质与真币同一。对真币形态的改变,必须确保不损害真币的同一性质。比如,将金属币溶解后制成其他货币外观,则属伪造而非变造。据此,真伪拼凑货币虽然存在局部变造,但总体言之,应当认定为伪造的货币,因为真伪拼凑货币既有真币的成分,也有伪造货币的成分,并非完全取材于真币,在用材上与真币不具有同一性。
  第二,对制作真伪拼凑货币的行为按伪造货币处理符合立法本意。当前多数国家均将伪造货币和变造货币规定为一个犯罪,适用一个处罚标准。区分伪造货币和变造货币,规定两个罪名,适用不同的处罚标准,是我国刑事立法的一个特点。其立法背后的原因主要有两个:一是受行为方式的限制,变造货币的数量一般远远少于伪造货币的数量;二是在真币的基础上进行加工,行为人需事先投入一部分真币,变造货币所能牟取的非法利益要相对小于伪造货币。正因如此,对变造货币罪的刑罚规定要轻于伪造货币罪。而在真伪拼凑货币中,该两方面的情形均不复存在。首先,借助于伪造币,真伪拼凑货币批量制作成为可能,而且,由于难以辨认,特别是机具难以识别,真伪拼凑货币正日益成为假币犯罪分子的新宠;其次,一些真伪拼凑货币中真币比重极小,除了机具识别所需的少数关键部位之外,绝大部分系伪造的货币。所以,对此类行为以伪造货币罪从严打击,符合立法本意。
  第三,即便认为真伪拼凑货币中确实存在变造行为,但因单一的变造行为明显不能全面评价真伪拼凑货币这种特殊犯罪,其中伪造行为需另行评价,故真伪拼凑货币犯罪同时触犯了伪造货币和变造货币两个罪名。根据想象竞合犯择一重罪处断的司法原则,制造真伪拼凑货币的行为也应当以伪造货币罪定罪处罚。
  伪造境内不可兑换的境外货币行为的性质认定及数额计算
  《解释一》第7条第1款规定:“本解释所称‘货币’是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。”根据这一假币犯罪对象范围的界定,以往司法实践的一般做法是:伪造国内不可兑换的境外货币,如果伪造后使用的,按诈骗罪追究行为人的刑事责任;如果只是伪造尚未使用的,则不作为犯罪处理。随着假币犯罪活动的不断发展,《解释一》的这一规定已经难以满足打击假币犯罪的现实需要。集中体现在两个方面:一是单纯伪造不可兑换的境外货币,尚未实施诈骗财物活动的,难以依法追究刑事责任。当前国内可兑换的外币仅20余种,绝大多数外币属于国内不可兑换的货币。随着对外交往的日益发展,实践中伪造国内不可兑换的外币的活动屡有发生,而这些假外币在境内外国人聚居区或者通过跨境贩卖均能实现流通使用之目的。二是以诈骗罪追究伪造并使用假外币活动,难以做到罪刑均衡。一方面,诈骗罪的法定刑规定明显轻于伪造货币罪;另一方面,假外币的使用数额亦即诈骗数额难以充分查证。
  应当说,上述问题早在《解释二》施行之初即已显现,最高人民法院也一直在根据个案具体情况对上述规定确定的假币对象范围进行调整。比如,考虑到台币尽管不能在全国范围内流通或兑换,但在境内一些地方实际流通使用,最高人民法院在2001年发布的《
全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定,“对于伪造台币的,应当以伪造货币罪定罪处罚;出售伪造的台币的,应当以出售假币罪定罪处罚”;又如,考虑到缅币在我国一些边境地区已经在事实上形成了有条件可兑换的局面,而且,将缅币视为边境地区可兑换外币也具有一定的法规依据,中国人民银行《关于调整外币现钞管理政策有关问题的通知》(银发[2002]283号)三条、国家外汇管理局《关于印发<边境贸易外汇管理办法>的通知》(汇发[2003]113号)第四、十四、二十七、二十八条规定,缅甸货币在我国云南省等边境地区可以作为边境贸易的结算货币,我国边贸企业可以保留并存入其毗邻国家货币的边境贸易账户,也可以根据意愿卖给外汇指定银行;云南省等边境地区的外汇指定银行,可以按规定加挂缅甸货币的汇价,办理其与人民币的兑换,并自行在规定的浮动范围内确定买卖差价。故此,由最高人民法院刑事审判庭编写的《刑事审判参考》(总第37集)中的一篇文章指出,“对于在中缅边境伪造边境地区可兑换的缅币的行为,可以伪造货币罪定罪处罚。”
       上述调整部分解决了伪造境外货币行为的定罪处罚问题,但带有明显的局限,实践中还是存在大量难以追究刑事责任的情形。鉴于此,《解释二》第3条第1款对《解释一》第7条第1款进行了修改,规定凡是现行流通的境外货币均属于假币犯罪的对象,而不论其境内是否可以兑换。这一修改的主要依据如下:

       第一,相关立法未对假币犯罪的对象范围进行限制。我国刑事立法对假币犯罪的对象规定,经历了一个从人民币向本外币的发展过程。1979年刑法中的伪造国家货币罪,其犯罪对象仅限于人民币。随着我国改革开放的不断深入,与世界上其他国家和地区经贸往来的频繁,涉及国际核算货币的种类也越来越多,美元、英镑、日元、港币等境外货币已经愈来愈多地进入人们的生活。与此相对应,伪造外币的行为也时有发生。1995年全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》对1979年刑法进行了修改,将伪造国家货币罪修改为伪造货币罪,并在第二十三条明确规定,伪造货币罪中的货币包括人民币和外币,首次明确了对于外币予以同等保护。1997年刑法第一百七十条基本上吸收了《决定》第一条的内容。虽然1997年刑法未再明确规定伪造货币罪中的货币包括人民币和外币,但刑法并未废止《决定》第二十三条这一非刑事责任条款,而是在第四百五十二条第三款明确规定予以保留。在相关行政管理法规中的确存在一些将外币限定为国内可兑换的货币的规定,比如中国人民银行《假币收缴、鉴定管理办法》第三条即规定,“本办法所称货币是指人民币和外币。……;外币是指在我国境内(香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区除外)可收兑的其他国家或地区的法定货币。”但是,应当注意到,这些法规是从银行或者其他金融机构所实际经营业务的角度作出的管理性规定。既然是不可收兑的,银行或者其他金融机构就不会有相应的业务,自然也就谈不上管理的问题。所以,以行政法规的限制性规定为据对假币犯罪的对象范围设限并不可取:前者侧重的是业务监管;后者关注的应当是事实上是否存在不可兑换的外币犯罪活动,以及对此类活动以假币犯罪处理是否妥当和必要。

       第二,对境外货币予以同等保护,符合当前各国刑事立法的发展方向,有利于国际合作共同打击假币犯罪。纵观各国刑法史,在外国货币的刑事保护方两经历了一个由国家主义向世界主义的发展过程,越来越多的国家正在摒弃过去的一贯做法,转而强调对外国货币的一体保护,对于罪名和法定刑规定也不再区分。此外,对外国货币予以同等保护,在相关国际公约文件中有着明确要求。1929年签署、1931年生效、由当时代表我国的中华民国国民政府参加缔约的《制止伪造货币国际公约》第4条规定:“不论在哪国实施,《公约》第3条规定的各种(伪造货币的)行为均需视为犯罪。”第5条规定:“对于第3条规定的行为,在处罚上不能因国内货币或者国外货币而有所区分;本条规定不得因法律或者条约上的对等待遇而变通适用。”在当前人民币区域化、国际化已经迈出实质性步伐的背景下,强调对外国货币的刑事保护尤为重要。

       第三,对伪造他国流通使用但在我国境内不可兑换的外国货币的行为以货币犯罪处理,符合货币犯罪的基本构成。主张对此类行为以诈骗罪定罪处罚的主要理由是,伪造货币罪侵犯的客体是国家的金融管理制度,特别是货币的发行和管理秩序以及公私财产的所有权,而这种行为的目的往往是以此骗取钱财,而非通过对伪造的货币进行正常使用来获得利益,其主要侵犯的是公私财产所有权,故不完全符合伪造货币罪的构成要件。显然,这里是将境内不可兑换的货币与已经停止流通使用的人民币相提并论的,具有明显的时代局限性。首先,在我国刑法已经明确外币可以成为货币犯罪的对象的情况下,就不应再狭隘地将货币犯罪的侵害客体——国家货币管理秩序的理解囿于一国之内,将现行流通的外币一概纳人我国刑法的保护客体范畴,实属应有之义,故不存在客体上的问题;其次,如前所述,不可兑换的假外币在境内外国人聚居区或者通过走私出境进行流通使用已成客观事实,这与主要采取欺骗手段使用停止流通的人民币获取利益的情形存在明显不同;再次,尽管存在具体行为方式上的不同,伪造货币和诈骗两者的最终目的即非法占有他人财物这一点上并无不同,在理论上,将伪造货币并使用的行为理解为一种特殊的诈骗行为并无不当,但对以诈骗罪追究伪造、使用货币行为刑事责任的情形务必严格控制。只有对伪造在现实中确已退出流通领域、不再承担货币基本功能的货币,不再可能通过正常流通使用来获取利益的情形,才可以诈骗罪定罪处罚。而在我国境内是否可兑换,对此没有实质性的界定意义。区分两者的关键,不在于在我国境内是否可兑换,而在于其是否现行流通,包括在我国境内局部地区的事实流通以及在发行该货币的国家的合法流通。

       由于《解释一》将货币犯罪中的货币限定为可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币,伪造境内不可兑换的境外货币的行为不属于伪造货币犯罪,故《解释一》第7条第2款仅规定货币面额应当以人民币计算,其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币,而未对国内不可兑换的境外货币的价格计算问题加以说明。为解决这一问题,同时考虑到《解释一》的规定也存在一些表述上的问题,故《解释二》第3条2款对《解释一》第7条第2款的规定作了必要的修改和完善。在适用本款规定时,需要注意以下几点:

       第一,境外假币犯罪的数额应当统一折算成人民币。坚持以人民币计算的原则,主要是为了统一计算标准,方便司法操作而作出的技术性规定。因为,司法解释不可能一一明确各种境外货币犯罪的数额标准,同时这样规定可以较好地解决兼有本外币的假币犯罪的数额认定问题。

       第二,外汇价格的确定。(1)国内有外汇价格的,以国内价格为准。目前国家发布汇率牌价的有美元、日元、欧元、港币、英镑5种,此外,-些商业银行会自行发布一些汇率,连同上述5种在内,现有牌价的境外货币共约20余种。(2)国内没有相应外汇价格的境外货币,通过国际外汇市场以美元为中介进行套算。国际外汇市场的汇率可以通过上网等途径24小时查询,故不存在操作上的问题。(3)国家外汇管理局已经不再发布汇率,当前发布汇率的是中国外汇交易中心,故《解释二》作了相应修改。而关于中国人民银行授权机构的规定,主要是出于前瞻性的考虑,不排除将来中国人民银行有可能指定其他机构公布汇率。

       第三,外汇价格的计算基准。对外汇应以行为当日还是案发当日的外汇价格折算,讨论中存在不同意见。一种意见主张应当以行为当日的外汇价格进行折算,它可以相对准确地认定涉案假币的数额,避免因行为当日与案发当日之间的时间差可能导致的外汇价格的差异而影响犯罪数额认定上的准确性。经研究,以行为当日的外汇价格进行折算确实更为准确,但是考虑到实践中往往由于各种原因对行为当日难以作出准确判定,而且一些假币犯罪具有阶段性特征,同时考虑到通常情况下一段时期内外汇价格相对稳定,行为当日与案发当日之间的时间差可能导致的外汇牌价的差异对认定犯罪数额的影响一般不大,为方便实践操作,《解释二》采取了案发当日的计算基准。

       制售假纪念市行为的性质认定及数额计算

       随着纪念币特别是贵金属纪念币热点项目不断增多,市场需求不断增大,国内钱币市场交易日益活跃,制造、销售假贵金属纪念币的犯罪活动日趋严重。从发案情况看,假贵金属纪念币的制售犯罪活动涉及的品种几乎涵括了近年来中国人民银行发行的所有贵金属纪念币。

      对于制售普通纪念币行为应以假币犯罪处理实践中没有不同意见,但是假贵金属纪念币犯罪活动能否以货币犯罪处理存在严重分歧,即便主张以货币犯罪处理的论者也是顾虑重重。从调研情况看,主要表现在以下几个方面:(1)贵金属纪念币不具有流通手段、价值尺度、支付手段等货币的基本功能,不具有一般意义上的货币流通性,不计入货币流通量,不能充当商品流通的中介。(2)贵金属纪念币商品属性特征明显。贵金属纪念币具有价值和使用价值,其价值是凝结在贵金属纪念币中无差别的人类劳动,即设计、雕刻、铸造、发行等;使用价值是贵金属纪念币能满足人们收藏、纪念、投资等需求。其原值、面额、发售价格相分离,面额仅具象征性意义,不具有表示贵金属纪念币价值的实质性意义。(3)制售以其实际价值为依托、不具有流通功能的贵金属纪念币,不会对国家的货币信用和金融秩序造成危害,其社会危害性主要体现在对国家纪念币专营秩序、有权发行人的知识产权以及买受人财产利益的侵害。(4)货币流通不同于一般的商品流通,以纪念币同样可在国内市场流通为由认为纪念币同样属于货币的意见,难以令人信服。(5)货币犯罪属于重罪,也是金融秩序犯罪中惟一的死刑罪名,对这类行为以货币犯罪处理,不符合有利于被告人这一司法解释原则,也不能体现罪刑相适应的要求。鉴于此,实践中的多数案件均以诈骗罪或者生产、销售伪劣产品罪定罪处罚,在犯罪数额的认定上,一般以实际诈骗的数额或者非法经营数额(包括实际销售金额以及货值金额)来计算。

       经研究,尽管假贵金属纪念币不具有流通功能,但是对制售假贵金属纪念币的行为以假币犯罪处理,具有充分的法律和事实依据,前述顾虑主要源于对贵金属纪念币的片面理解。故《解释二》第4条第1款规定制售假纪念币行为应以假币犯罪定罪处罚,具体理由如下:

       第一,贵金属纪念币作为国家货币具有法定性。贵金属纪念币属于国家货币体系的有机组成部分,《人民币管理条例》第十八条对此有着明确规定:“中国人民银行可以根据需要发行纪念币。纪念币是具有特定主题的限量发行的人民币,包括普通纪念币和贵金属纪念币。”在法律上将贵金属纪念市规定为国家货币,也是当前国际通行的做法。比如,美国法律在对各种金币、锒币以及纪念币的面额、重量、直径、成色、图案、文字标注等要素作出规范的同时,明确其属于货币类别。

       第二,贵金属纪念币具备货币的基本要素和基本属性。根据中国人民银行法、《人民币管理条例》以及《人民币、纪念币立项、设计、生产、发行暂行规定》等法律法规,纪念币由中国人民银行发行,纪念币的主题、面额、图案、材质、式样、规格、发行数量、发行时间等由中国人民银行确定,其中涉及重大政治、历史题材的,需报国务院批准。中国人民银行需将纪念币的主题、面额、图案、材质、式样、规格、发行数量、发行时间等予以公告。可见,纪念币发行要素规范,发售行为严肃,与其他形式的人民币并无两样。此外,从国际惯例看,贵金属纪念币没有流通性,但是具有法偿性,即货币发行机构对贵金属纪念币的面额负有法偿义务。我国法律对此没有专门规定,但基于《人民币管理条例》关于纪念币属于人民币这一规定,可以推断贵金属纪念币在我国同样具有法偿性。

       第三,制售假贵金属币的行为符合货币犯罪的侵害客体。货币犯罪的侵害客体包括国家货币的发行权和货币的公共信用两个方面。在货币的发行管理方面,贵金属纪念币的发行权专属于中国人民银行,故制售假贵金属纪念币的行为侵犯了国家货币发行权当无疑问。同时,不具有流通功能的贵金属纪念币还同样侵害货币的公共信用:首先,理论上,贵金属纪念币的主要功能不在于流通,对货币流通不会构成实质影响,但是贵金属纪念币的法偿性决定了制售假贵金属纪念 币同样可以侵害货币的公共信用乃至于国家信用;其次,事实上,贵金属纪念币以强大的国家信用为其背后支撑,假贵金属纪念币以伪劣的材质、粗糙的做工,以假乱真、以次充好,将不可避免地对贵金属纪念币的社会公共信用造成危害。

       第四,制售假贵金属的行为具有多重社会危害性。除侵害国家的货币管理秩序之外,此类行为还扰乱了钱币市场秩序。此外,贵金属纪念币具有特定主题,其中一些涉及重大政治、历史题材,直接关系到我国的政治声誉;在对外方面,贵金属纪念币具有“国家名片”的作用,直接代表着国家形象;贵金属纪念币还承载了国家黄金储备的保值增值的职能。贵金属纪念币的货币和商品双重属性,决定了制售假贵金属的行为对于国家和社会的多方面危害。所以,以假币犯罪打击非法制售贵金属纪念币的行为,不存在罪刑失衡问题。

       假贵金属纪念币犯罪的数额计算,是起草过程中又一个争议较大的问题,计有3种不同意见,分别是币面金额、初始发售价格和市场价格。《解释二》采取了初始发售价格的计算标准,主要理由如下:

       第一,以面额计算与贵金属纪念币的实际价值明显不符。尽管《人民币管理条例》规定人民币依其面额支付以及《解释一》规定以面额计算犯罪数额,但是该规定明显不宜适用于贵金属纪念币。贵金属纪念币作为人民币的一个特殊种类,币面金额只是法定货币的象征性符号,不代表其实际价值,实际价值远高于面额。所以,以面额计算假贵金属纪念币犯罪的数额不符合客观实际,不仅不能做到依法有力地打击此类犯罪,还将直接导致大量犯罪活动因数额问题逃脱刑事追究。

       第二,以初始发售价格计算符合贵金属纪念币的价格形成机制。贵金属纪念币的价值一般从3个层面来计量,分别是原值、面额和发售价格。其中,原值是指贵金属纪念币所含的贵金属的价值;面额是指贵金属纪念币币面上标示的货币价格;发售价格是指纪念币发售时的价格。3种计值方式既相互联系又相互独立。贵金属纪念币的商品属性决定了贵金属纪念币一般都是溢价发行(溢价额一般称为升水,即金属材质成本之外的加工费、管理费、利润等),贵金属纪念币的发售价格即据此以及项目题材、发行量、工艺技术、市场状况、历史价格情况、国际价格标准等等因素制定,所以,发售价格较为全面地体现了贵金属纪念币的实际价值。

       第三,以发售价格计算犯罪数额,通常都能客观地反映此类犯罪活动的社会危害性,做到不枉不纵。首先,贵金属纪念币的发售价格事先公布,假币制售者对此有清楚的了解,可以说,发售价格也是假币制售者的预期价格。从实际情况看,在假贵金属纪念币的批发、分销环节确实可能存在价格明显低于官方发售价的情况(在其他货币犯罪中也存在此情形),但在最终零售环节,假币售价基本与发售价格相当,因为假币价格明显低于发售价格的容易引起怀疑。其次,部分热点项目如奥运币的市场销售价格确实会高于发售价格,但由于现在发行的贵金属币的量都很大,多数贵金属纪念币的市场价格在很长一段时期内都能与发售价格保持大体相当,具体到假贵金属纪念币犯罪而言,其主要目的是尽快销售出去,实际销售价格一般不会高出发售价格太多。

       第四,初始发售价格具有确定性和操作上的便利性。强调贵金属纪念币的商品属性的同时,不应忽视其货币属性。从货币角度看,其数额的认定应当具有相对的确定性和稳定性。在以面额计算明显不妥的情况下,退而求其次,选择具有同样确定性的发售价格作为计算依据,不失为一个相对合理的选择。贵金属纪念币发售价格由中国人民银行授权中国金币总公司统一制定。发售价格亦即市场指导价,在零售环节可能会有一定程度的浮动,但从目前价格管理上看,只许上浮不许下浮,所以,以发售价格作为犯罪数额的计算基准,一般不存在不利于被告人的情形。不可否认,随着时间的推移部分贵金属纪念币会不断升值,其市值可能会远远高于初始发售价,但由于国内钱币市场尚有待培育,对于伪造但尚未实际销售的贵金属纪念币的市场价格难以确定,目前也无这方面的评估机构,市场价格计算标准存在客观障碍。

       此外,《解释二》规定假普通纪念币犯罪的数额以面额计算,主要有以下几点考虑:(1)就发行而言,普通纪念币等值兑换;(2)就流通性这一货币基本功能而言,普通纪念币与一般人民币完全一样;(3)就市场行情而言,普通纪念币有涨有跌,以票面金额计算,可以确保普通纪念币作为人民币的严肃性和确定性;(4)以面额计算假普通纪念币犯罪的数额,符合当前司法实践的通行做法。

       伪造或者使用伪造的停止流通货币的性质认定

       已经停止流通的货币,不再具有货币属性,不再执行货币的任何功能。伪造已经停止流通的货币,犯罪人的目的往往是以此骗取钱财,而非通过对伪造的货币进行正常使用来获取利益,其主要侵犯的是公私财产的所有权而非货币的公共信用。此种行为在行为方式和侵害客体两个方面均与伪造货币罪的构成要件不符,但完全符合诈骗罪的构成要件,故《解释二》第5条规定以诈骗罪追究伪造或者使用伪造的停止流通货币行为的刑事责任。

       在具体适用本条规定时,需要注意以下几点:

       第一,只有以使用为目的的伪造停止流通币的行为才构成诈骗罪。使用目的是指意图流人市场,进而骗取他人财物。使用包括直接使用和间接使用,伪造停止流通币之后出售给他人使用的,应当认定为以使用为目的,即便他人明知系伪造的停止流通币。

       第二,以使用为目的伪造停止流通币,尚未使用的,不影响诈骗罪的定罪。起草过程中有意见认为,伪造但未使用的行为,尚不具备诈骗罪的基本构成要件,此种行为应以诈骗预备处理。经研究,此种行为不宜按诈骗预备处理,可以视具体情况按诈骗未遂处理。首先,就伪造的危害性而言,并不亚于使用,对之以未遂处理,可以保持量刑的基本均衡;其次,实践中的假币犯罪多为团伙性犯罪,伪造、运输、使用各个环节紧密相连,将此类诈骗的着手前移至伪造环节,符合此类假帀犯罪的特点。

       第三,关于停止流通币的理解。起草过程中有意见提出,如果某一货币在决定停止流通后仍可在事实上流通或者依法兑换的,则应以假币犯罪而非诈骗罪定罪处罚。经研究,停止某一货币流通,由中国人民银行报经国务院批准后决定并向社会公告。在决定停止流通某一货币之前,通常会有一个5年以上的市场稀释期,在此期间,银行只收不付;在公告决定停止流通之后,通常会有一个半年期的兑换时间,在兑换期结束次日起停止流通。停止流通币不再具有货币的功能,不得进入流通领域,通常也不再兑换。在历次停止流通公告中,目前只有第二套纸分币在停止流通后仍可到指定机构进行兑换,其主要原因是该币市场保有量较大,短期内兑付有难度。所以,我国停止货币流通的程序严格、准备充分,停止流通币的性质清楚、内涵确定,对此类伪造、使用行为以诈骗罪定罪处罚,具有法律和事实依据。

       根据本条规定的精神,还可以得出以下几点结论:(1)变造或者使用变造的停止流通币的行为同样应以诈骗罪论处;(2)已经公告决定停止流通但尚未至停止流通之日,因货币仍具流通功能,故其间实施的犯罪应以假币犯罪论处;(3)以已届停止流通之日但仍可兑换的货币为对象实施的犯罪,因货币不再具有流通功能,故应以诈骗罪论处;(4)仿照现行流通币对停止流通币进行加工处理,改变其形态并冒充现行流通币的,因其材质不再属于法律意义上的货币,故应认定为伪造行为而非变造行为。




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